第38章一图速览：习近平谈保护生态环境的那些“暖心”话

　

[44]章志远：《民营化、规制改革与新行政法的兴起——从公交民营化的受挫切入》，载《中国法学》2009年第2期。

在顺序方面，下文将先阐述行政特许对民商事特许的消极借鉴，以在清除既往错误观念的基础上，再讨论积极借鉴，最终达到明确和升华行政特许内涵之目的。虽依前文设计，政府需向被特许人在合同和附件中主动披露信息。

[68]《中华人民共和国政府信息公开条例》第45条。二是与给付行政无关且在高权行为范围外的其他行政行为，如行政许可法第12条第（二）项的自然资源开发行政特许。通过比较分析可见，行政特许对民商事特许借鉴的方式包括应消极借鉴的：行政特许营利目的之破除、行政主体对行政特许的责任承担。摘要:  学理上的行政特许概念缺乏基本共识，可通过借鉴与之相关的民商事特许明确其内涵。行政特许事业常是为公众服务的，其产品服务往往采取统一质量体系。

具体而言，包括特许人向被特许人信息披露、被特许人向公众信息披露、特许人向公众信息披露三种情况： 第一，行政主体向被特许人披露信息。其中私法影响公法的程度尤为明显，美浓部达吉指出：关于公法关系，现在还没有像民法那样的总则规定……便在很多地方非解释为类推适用于公法关系不可。针对一战后魏玛共和国的市民—民法（civil）秩序危机，以及全能国家（total state）的发展趋势，施米特与哈耶克都站在宪法政治的高度进行了诊断。

与阿克曼的制宪权建构思路不同，经济自由被波斯纳赋予了诱导东欧政治主权重建的神圣使命。公法与私法这两波长时段历史运动，既相互呼应，又相互制约，相互形成正题与反题，进而构成当代世界法律全球化与宪法危机的基本历史背景。但是，它仍然主要依托于外在的国家理由和君主理性展开，诉诸于古典的神法和自然法（权利）传统。伴随美国国内的两大发展潮流，一方面是多元主义文化政治的发展，另一方面则是经济层面的新自由主义转向。

[33]制宪权首先是一个现代性的革命概念，因此本文将其运动开启设定于18世纪晚期的美法自由革命。[55]See F. Michelman, Law s Republic,97 The Yale Law Journal （1988）， pp.1493～1537. [56]参见〔美〕桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版。

[2]两人对东欧改革议程提出了完全不同的意见。Ellen Kennedy, Constitutional Failure: Carl Schmitt in Weimar, Duke University Press （2004）。古典的自然法传统在第二次世界大战炮火中伴随传统国际法的式微彻底瓦解。John S. Dryzek, Deliberative Democracy and Beyond: Liberals, Critics, Contestations Oxford University Press （2000）。

宪法基本权利无法单向地通过私法体系得以保障，而尤其需要民主立法者（人民主权）维度的保证。[36]它所回应的，是在第二次世界大战之后的废墟之上，处理纳粹主义和法西斯主义遗留的实证法正当性难题。它同时也代表了18世纪以降国家宪法模式选择中所存在的基本范式。关键词:  民族国家宪法 立宪运动 法律全球化 司法中心主义 新自由主义 当代全球政治正重新进入动荡活跃期。

[57] 可以发现，在19世纪民族国家建设初期，政治宪法与民主立宪的维度一直得以彰显，政治系统、法律系统与经济系统之间的功能分化与功能分立从而得以顺利展开，围绕着政治民主化、法律实证化与经济市场化形成了一种正向的选择性亲和运动。私人自主是由人权（自由、生命和财产这些古典权利）和一种匿名的法治来保障，而政治自主则从人民主权原则引申，体现在民主的自我立宪之中。

也就是说，第二次世界大战之后特别是20世纪60年代之后所建立的以司法审查、三权分立和人权保障为核心，以美国宪法为蓝本的宪法秩序体系，其政治整合功能与全球扩展能力遭遇到挑战。这三重叠加之危机烈度与问题丛集，则可能使政治家视宪法政治为不可能之畏途，并坐待民意火山猛烈爆发而自我吞噬之日。

在这个意义上，波斯纳—哈耶克的经济秩序蓝图，实际都仰赖于阿克曼—施米特的政治立宪设计。进而，它就无法对社会承担起政治整合和政治导向的功能。一旦议会政治与政党政治的管道被堵塞，就可能将不断集聚的不满力量驱赶上街头。拉长历史的视野，卡尔•施米特（Carl Schmitt）与弗里德里希•哈耶克（Friedrich Hayek）的争论就呈现出与阿克曼—波斯纳之争的相似性。三波法律全球化运动，从19世纪的古典自由主义法范式、20世纪初叶的社会法范式再到20世纪晚期的新自由主义法范式，构成法律历史运动的另一方面。[26]See Heinz Klug, Model and Anti-Model: The United States Constitution and the Rise of World Constitutionalism,3 Wisconsin Law Review （2000）， pp.597～616。

Gunther Teubner, Constitutionalising Polycontexturality,20.2 Social and Legal Studies （2011）， pp.209～220. [51]卢曼认为世界社会概念比全球化概念更为精确，参见Niklas Luhmann, Globalization or World Society: How to Conceive of Modern Society？，7 International Review of Sociology （1997）， pp.67～79。而且，与波斯纳—阿克曼、哈耶克—施米特之争所形成的宪法争论框架相似，弗莱堡学派同样也有它的阿克曼—施米特式敌手。

这四个政治法律工程，促成了美国宪法在第二次世界大战之后自由主义霸权地位的奠定。[54]正如福柯所概括的，效用问题、个人效用与集体效用，每个人的效用与所有人的效用、个体效用与总体效用，正是这些问题最终成为对国家公共权力的限制以及公共法和行政管理法的形成进行阐发所依据的重大准则。

美国宪法霸权的衰落过程，是新自由主义经济宪法模式主导的后果，加之多元主义文化政治的解构，罗斯福新政原则已经无法作为权利诉求的衡量标准从而对宪法政治进行整合。魏玛全能化国家（total state）的出现，在施米特看来，恰恰就是市民社会法律去政治化的结果，如果没有一种行之有效的宪法方案予以疏导和制约，就有可能导向危机。

大量相互冲突的权利要求，形成对国家宪法中立性和抽象性的广泛压力，进而导致分治的政府（divided government）与两极化的国会（polarized congress）。施米特敏锐的意识到，放任自由主义会导向政治的多元化倾向，也就是说，市民社会的自生自发秩序，不会仅仅维持在去政治化的司法型国家状态，不同的市民社会力量，会逐渐形成派系化的泛政治联盟，进而要求管理型国家的政治奖赏。反映于法律理论，则往往会呈现为公法理论的兴起，挑战以往私法理论的独大局面。Neil Walker, Taking Constitutionalism Beyond the State,56.3 Political Studies （2008）， pp.519～543。

施米特意识到，市民社会的私法体系绝不是哈耶克和波斯纳所认为的，一个纯粹形式主义的自生自发秩序。这是本文呈现的三组宪法辩论模式的基本问题意识背景。

而在这一新自由主义的宪法运动中，无论是李斯特式的民族国家经济保护、俾斯麦的国家社会主义、罗斯福新政主义、凯恩斯经济干预、苏联式计划经济，乃至一切福利国家、社会民主主义和民主社会主义的制度实践，都将与纳粹主义、法西斯主义和极权主义一样，被统一视为第二波宪法运动的失败遗产进行处理。八、结语：中国与宪法运动的三次全球化 本文依次呈现了波斯纳—阿克曼、哈耶克—施米特、弗莱堡学派—法兰克福学派这三组争论模式，它们分别展现了在不同的历史时期，思想家对于宪法危机所做出的基本诊断框架的相似性——也即政治公法和经济私法之间的优先顺序及其内在张力问题。

而要理解当下世界性的宪法危机，则有必要将历史视野追溯到20世纪90年代的东欧剧变以及冷战体系的瓦解。[39]有关法律全球化的三波运动，可参见〔美〕邓肯•肯尼迪：法律与法律思想的三次全球化：1850—2000，高鸿钧译，载《清华法治论衡》2009年总第12辑，第47～117页。

在新自由主义的宪法框架下，最为核心的宪法价值权衡标准，则是福柯所概括的一种逆自由常量的辨别——自由主义政策与任何一种形式的经济干预主义之间的区别。因此，当前的世界宪法危机，实际正使我们重新回到施米特、哈耶克与阿克曼和波斯纳的论战时代背景之中。这一断裂在宪法理论层面的反映，就在阿克曼与波斯纳20世纪90年代有关东欧转型的方案分歧中得以了充分展现。因此，与古典自由主义宪法的防御性格不同，新自由主义宪法带有强烈的进攻性色彩。

本文所阐述的三组对话也揭示出，近代民族国家立宪运动中出现的屡次危机，正是上述理论上本应为一体同源关系的两两宪法张力关系的失衡，而且越是晚近，经济议题的优先性、去政治化的私法治理就越有压倒政治公法与民主立宪之势。[19]它作为唯理性原则（rational principles），只是先行存在的私法的一种上层架构，相对私法而言，宪法只具有一种工具性价值。

七、超越民族国家宪法的宪法危机 当前的法律全球化和宪法危机，具有一个区别于以往的核心特征，可以称之为威斯特伐利亚体系建立以来三百年未有之变局。不同新自由主义派别的内在精神联系，其主要标志则是朝圣山学社（Mont Pelerin Society）的成立。

[44]由此，我们也就可以说波斯纳—阿克曼、哈耶克—施米特、弗莱堡学派—法兰克福学派，这三组争论构成了宪法运动历史上最为基本也最为核心的争论形式，这一基本的争论框架，也延伸到了当代的宪法危机之中。[28]参见〔美〕马克•图施耐特：《新宪法秩序》，王书成译，中国人民大学出版社2014年版，第19～26页。

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